Bozma Kararından Sonra Ortaya Çıkan İhsas-ı Rey Sorunu

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi, yerel mahkeme kararının temyiz edilmesi ve neticede Yargıtay tarafından bozulması sonrasında davaya yeniden bakacak mahkemenin işlemlerini düzenlemektedir. Maddenin 2. fıkrası şöyledir: "Sanık, müdafii, katılan ve vekilinin dosyada varolan adreslerine de davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları saptanmamış olsa da duruşmaya devam edilerek dava yokluklarında bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, her halde dinlenmesi gerekir."

Burada dikkat çeken husus, fıkranın son cümlesidir. Maddede güdülen amaç ile madde metni çelişmektedir. Kanaatimizce madde metnindeki yazım hatası sebebiyle yargıç, davanın esasına ilişkin görüşünü açıklamış (ihsas-ı reyde bulunmuş) olacaktır.

İhsas-ı rey (oyunu belli etme) kavramı nedir?

Herhangi bir zorunluluk ve ihtiyaç bulunmamasına karşın, görmekte olduğu bir yargılamada oyunu belli eden yargıcın tarafsız olamayacağı kabul edilmektedir. Zira yargıç yargılama sonundaki kanaatine göre karar vermesi gerekirken, buna uymayarak yargılama tamamlanmadan önce oyunu belli ederse önyargılı davranmış ve bu suretle adil yargılanma ilkesini ihlal etmiş olur.

Nitekim 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler" başlıklı 24. maddesinin 1. fıkrası, yargıcın görevden yasaklanması dışında reddedilebileceği durumu düzenlemektedir: "Hâkimin davaya bakamayacağı hallerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir."

"Yargıcın yasaklılık sebeplerinden farklı olarak, reddini doğuran tarafsızlığını şüpheye düşüren nedenler ayrıca tek tek kazuistik olarak açıklanmamış, her somut olayda ayrıca değerlendirme olanağı sağlanmıştır."¹ Ancak doktrinde Prof. Dr. Nur Centel, ret nedenlerini altı madde hâlinde belirtmiştir. Centel'e göre yargıcın ret nedenleri: (1) sanık veya mağdurla kişisel ilişki, (2) gergin ilişkiler, (3) diğer kişilerle ilişkiler, (4) baskı, (5) önceki faaliyetler ve (6) oyunu belli etmedir.² Uygulamada yargıcın reddine yol açan, tarafsızlığını şüpheye düşürecek nedenler arasında en sık ihsas-ı rey (oyunu belli etme) ile karşılaşılmaktadır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve hâlen uygulanmakta olan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesinin ilgili bölümü şu şekilde düzenlenmiştir:

(1) Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak bölge adliye veya ilk derece mahkemesi, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar.

(2) Sanık, müdafii, katılan ve vekilinin dosyada varolan adreslerine de davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları saptanmamış olsa da duruşmaya devam edilerek dava yokluklarında bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, her halde dinlenmesi gerekir…

Aynı maddenin 01.06.2005 tarihinden önce yürürlükte olan karşılığı, mülga 1412 sayılı Kanun'un 326. maddesidir. Bu maddenin ilgili bölümü de aşağıdaki gibi düzenlenmiştir:

(Değişik: 3206 - 21.05.1985) Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak mahkeme, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar.

Sanık veya müdahil ve vekillerine davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları tespit edilmemiş olsa dahi duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilir. Ancak sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise herhalde dinlenilmesi gerekir...

Yazımızın konusunu oluşturan son cümle bakımından, eski Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile yürürlükteki Ceza Muhakemesi Kanunu arasında bir farklılık olmadığı görülmektedir. Sadece dil bilgisi kurallarına uyum maksadıyla "her halde" kelimesi ayrı yazılmıştır. Öte yandan aşağıda ayrıntılarıyla eleştirdiğimiz bu hüküm, mülga 1412 sayılı CMUK'a 3206 sayılı Kanun ile 1985 yılında eklenmiştir. Ekleme öncesinde mülga CMUK m. 326, bozma sonrası yerel mahkemenin verebileceği kararları (uyma, direnme ve aleyhe bozamama) saymakla yetinirken, 1985 yılındaki ekleme ile bozma sonrasında sanığın yokluğunda duruşmanın yapılıp yapılamayacağı, yapılacaksa hangi durumda yapılabileceği düzenlenmiştir.

Doktrinde Kunter, Yenisey ve Nuhoğlu, sanığın yokluğunda hiçbir şekilde duruşma yapılmaması gerektiğini, 1985 yılında getirilen bu düzenlemenin çok isabetsiz olduğunu ileri sürmüşlerdir.³

Özetle Anayasa'nın 36., Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 24/1. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddeleri uyarınca yargıcın tarafsız olması gerektiği vurgulanmaktadır. Ayrıca Türkiye'nin de onayladığı, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu'nun 23.04.2003 tarihli oturumunda kabul ettiği Bangalore Yargı Etiği İlkeleri'nin tarafsızlık ilkesine ilişkin 4. maddesi de hâkimin yargılamada yorumda bulunamayacağını açıkça ifade etmektedir: "Hâkim, önündeki bir dava veya önüne gelme ihtimali olan bir konu hakkında, bilerek veya isteyerek; yargılama aşamasının sonuçlarını veya sürecin açıkça adilanelik vasfını makul ölçüler çerçevesinde etkileyecek veya zayıflatacak hiçbir yorumda bulunmamalıdır. Ayrıca hâkim, herhangi bir şahsın ya da meselenin adil yargılanmasını etkileyebilecek aleni olsun veya olmasın herhangi bir yorum da yapmamalıdır."

CMK m. 307/2 son cümlesi ihsas-ı reye neden olmaktadır

Yukarıda hâkimin tarafsızlığını gerektiren düzenleme ve görüşlere etraflıca yer vermemizin nedeni, ülkemizde bu konuda gösterilen duyarsızlığın boyutunu gözler önüne sermekti. Mevzuatımızdaki düzenlemelerde ve taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerde tarafsızlık ilkesinin ideal olarak yazıya döküldüğünü kabul edebiliriz. Ancak CMK m. 307/2 metni, bu ilkenin ne denli kâğıt üzerinde kaldığını, kanun koyucu ve uygulayıcılar tarafından içselleştirilmediğini ve bu ilkeye karşı ne kadar kayıtsız kalındığını ortaya koymaktadır.

Bu konuyu bir örnekle açıklayabiliriz. Bozma ilamına bağlı dava dosyası Yargıtay tarafından kendisine gönderilen mahkeme, ilk iş olarak duruşma gününü belirleyecek ve taraflara çağrı yapacaktır. Duruşmada Yargıtay bozma kararı okunarak Cumhuriyet savcısı, katılan ile sanık ve avukatlardan bozmaya karşı diyecekleri sorulacaktır. Katılan, sanık ve avukatlar davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmezse veya bu kişilerin dosyada bilinen adreslerine tebligat yapılamazsa, duruşma sürdürülerek dava yokluklarında bitirilebilmektedir.

Ancak 5271 sayılı Kanun'un 307/2. maddesinin son cümlesi uyarınca, bozma sanığın aleyhine ise, diğer bir anlatımla verilecek ceza bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, avukatı gelip bozmaya karşı görüşünü açıklamış olsa bile sanığın her hâlde mahkeme önünde veya istinabe yoluyla dinlenmesi zorunludur.⁴

Burada dikkat çekmek istediğimiz husus, cümlede geçen "verilecek ceza" ifadesidir. Metne dikkat edildiğinde, tamamen kanun yapma tekniğine aykırı olarak, yargılama tamamlanmadan bir cezanın verilebileceği anlamı çıkmaktadır. Kanun koyucunun amacı anlaşılmakla birlikte, bu amaç doğru ifade edilememiştir.

Bu konuda görüş bildiren Soyaslan, karar sanık aleyhine bozulmuşsa ya da bozmadan sonra daha ağır bir ceza verilmesi söz konusuysa sanığın bozmaya karşı diyeceğinin sorulması gerektiğini belirtmiştir.⁵ Ancak 307. maddede "söz konusu" gibi bir olasılık ifadesine yer verilmeksizin, kesinlik içeren "verilecek ceza" ibaresi kullanılmıştır.

Doktrinde CMK'nın 307/2. maddesinin son cümlesinin uygulanmasını gerektirebilecek durumlara da yer verilmiştir. Örneğin sanık hakkında görevi savsamadan (TCK m. 257/2) verilen hüküm, görevde yetkiyi kötüye kullanma (TCK m. 257/1) suçunu oluşturduğu gerekçesiyle bozulmuşsa, ikinci suçtan verilecek ceza daha ağır olduğundan sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin mutlaka sorulması gerekir. Müdafi görüşlerini bildirse bile, aleyhteki bozmaya karşı sanıktan diyeceğinin sorulması şarttır.⁶

Bu gibi örneklerde Yargıtay'ın hükmü, sanığın daha ağır bir cezayla cezalandırılması bakımından açık ve tartışmaya yer vermeyecek şekildedir. Ancak Yargıtay'ın verdiği her bozma kararında konu bu denli açık ve net değildir. Bozma kararının sanığın lehine mi aleyhine mi olduğunun açıkça ortaya çıkmadığı durumlarla da karşılaşılmaktadır.

Örneğin bir sanık hakkında yerel mahkemece kasten yaralamadan hüküm kurulduğunu; sanığın meşru müdafaa ve eksik inceleme gerekçesiyle, davaya katılanın da öldürmeye teşebbüs ve yine eksik inceleme gerekçesiyle kararı temyiz ettiğini düşünelim. Her iki tarafın temyizi üzerine Yargıtay, yalnızca eksik inceleme talebini kabul ederek yerel mahkeme kararını bozarsa, bozma kararının sanık aleyhine mi yoksa lehine mi olduğu anlaşılamayacaktır.

Böyle bir durumda bozma sonrası yürütülen yargılamada sanık çağrıya rağmen duruşmaya katılmazsa yerel mahkemenin ne yapacağı muğlaktır. Şayet mahkeme, sanığın duruşmaya katılması için önce zorla getirme kararı verir ve yine de duruşmada hazır edilemeyen sanık hakkında yakalama kararı çıkarırsa, mahkemenin sanık hakkında önceki cezadan daha ağır bir cezaya hükmedeceği sonucuna mı varmak gerekecektir?

Gerçekten maddede geçen "sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise" ibaresi, yerel mahkemenin tutumunu başka şekilde yorumlamaya imkân bırakmamaktadır. Bu durum, yargıcın tarafsızlığını ortadan kaldırdığını ve savunma makamına savunma imkânı tanınmadan hükmün verildiğini göstermektedir.

Yargıtay'ın da bugüne kadarki uygulamasında CMK m. 307'nin nasıl yorumlanacağına ilişkin birçok karar bulunmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2005 yılında verdiği bir kararında, kararın sanık lehine veya aleyhine olup olmadığının net olarak ortaya çıkarılamadığı bir durumda, sanıkların aleyhine sonuç doğurabilme olasılığının yeterli olduğunu belirtmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 20.09.2005 tarihli, 2005/4-91 E., 2005/99 K. sayılı kararı şöyledir:

Sövme ve tehdit suçundan sanıklar E., S. ve E.Ş.'nin beraatlerine ilişkin hükümler, katılan vekilinin temyizi üzerine özel dairece, eksik soruşturma ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğundan bahisle ve sanıklar aleyhine sonuç doğurabilecek biçimde bozulmuştur. … İncelenen dosya içeriğine göre, sanıklar hakkındaki beraat hükmü, katılanın temyizi nedeniyle aleyhe sonuç doğurabilecek biçimde bozulduğu halde, bozmadan sonra yapılan yargılamada sanıkların duruşmada hazır bulundurularak bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan direnme kararı verilmesi yasaya aykırıdır. Bu nedenle diğer yönleri incelenmeyen direnme hükmünün öncelikle saptanan bu usuli nedenle bozulmasına karar verilmelidir.

Yargıtay örnek kararlarında istikrarlı bir şekilde, CMK m. 307'nin ilgili hükmünün uygulanabilmesini önceki hükmün sanık aleyhine bozulması şartına bağlamıştır.⁷

Sonuç

Mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda 1985 yılında yapılan değişikliğin yanlış olduğuna ilişkin görüşe biz de katılıyoruz. Burada en başta yapılan hata, sanığın yokluğunda bir yargılamanın tamamlanabilme olasılığıdır. Adil yargılanma ilkesine açıkça aykırı olduğunu düşündüğümüz bu düzenlemenin, metnin yazılışındaki yanlışlık da dikkate alınarak kaldırılması gerekmektedir.

Bir başka ifadeyle, lehe ya da aleyhe olsun hiçbir durumda, bozma sonrası yeniden başlayan yargılamada sanığın bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan karar verilmemelidir. 1985 değişikliğinin kalması gerektiği düşünülse dahi, metnin yazılışında hataya düşüldüğünden, belli durumlarda mahkemenin vereceği kararlarda yargıcın reddini doğurabilecek ihsas-ı rey sorunu ortaya çıkabilir ve çıkmaktadır. Dolayısıyla hükmün hatalı yazımı nedeniyle yargıcı ihsas-ı reye zorlayan madde metninin mutlaka yeniden düzenlenmesi gerektiğini düşünmekteyiz.

Kanaatimizce CMK m. 307/2'nin son cümlesi⁸ "Ancak, bozma kararı sanık lehine değilse, her halde dinlenmesi gerekir." şeklinde değiştirilirse, yazımızda belirttiğimiz sakıncalı durum ortaya çıkmayacaktır.

İlk yayım: Güncel Hukuk, Eylül 2014, sayı 9-129, s. 36. Derginin baskısı (PDF)

Footnotes

1. Prof. Dr. Yener Ünver, Prof. Dr. Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2010, s. 182. ↩

2. Prof. Dr. Nur Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Hakimin Tarafsızlığı, İstanbul 1996, s. 89 vd. ↩

3. Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, İstanbul, Ekim 2010, s. 1781. ↩

4. Haydar Erol, Yargıtay Üyesi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, s. 1963. ↩

5. Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Güncelleştirilmiş 2. Baskı, Ankara 2006, s. 553. ↩

6. Osman Yaşar, Yargıtay 4. Ceza Dairesi Başkanı, Ceza Muhakemesi Kanunu, 3. Cilt, Ankara 2009, s. 2820. ↩

7. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 02.03.2010 tarihli, 2010/1-22 E., 2010/42 K. ("… önceki hüküm aleyhine bozulmuş olmasına rağmen"); Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 23.11.2010 tarihli, 2010/7-191 E., 2010/227 K. ("… sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğuracak olan hususlarda beyanda bulunma"); Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 27.01.2009 tarihli, 2008/1-254 E., 2009/4 K. ("… Somut olayda, sanıklar aleyhine olduğu yönünde kuşku bulunmayan bozma kararına karşı, sanıkların diyecekleri saptanmadan, yokluklarında karar verilmesi yasaya aykırıdır."). ↩

8. "Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, her halde dinlenmesi gerekir." ↩

Bu yazı genel bilgilendirme amacı taşır, somut bir dosya için hukuki görüş yerine geçmez.